食品行業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)，食品行業(yè)的健康、有序發(fā)展與人民的生活息息相關(guān)。后疫情時代，食品企業(yè)充分保護和利用好知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)，不僅可以阻止他人盜用自己的勞動成果，同時還可以在市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢。

　　從近幾年的司法實踐中我們可以看到：食品的外包裝、裝潢，食品企業(yè)的字號、地理標志以及老字號的傳承、權(quán)利歸屬等都是食品企業(yè)關(guān)注和保護的重點和熱點話題。

　　一、關(guān)于地域和通用名稱的話題

　　商標是幫助消費者來辨認相關(guān)商品或者區(qū)分服務(wù)的特定來源。根據(jù)商標的顯著性程度、知名度大小等確定保護強度和范圍，從而有利于鼓勵正當競爭，劃清商業(yè)標識之間的邊界，培育知名品牌和提高企業(yè)綜合競爭力。因此，企業(yè)常規(guī)的手法都是將自己的商標申請登記注冊。

　　1、商標的地域性

　　商標的保護具有強烈的地域性。通常是指經(jīng)中國國家商標局核準注冊的商標受法律保護，而在域外，包括港澳臺等地區(qū)未在中國大陸地區(qū)注冊，無法受到法律的保護（馳名商標除外）。

　　在佛山市合記餅業(yè)有限公司（簡稱合記公司）與珠海香記食品有限公司（簡稱香記公司）侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛一案中，合記公司以香記公司未經(jīng)許可，在生產(chǎn)銷售的餅類商品外包裝上注明“盲公餅”，并且在餅身上印有“盲公餅”，侵犯其“盲公”注冊商標專用權(quán)為由提起訴訟。香記公司提供的澳門中華商會證明書、澳門香記公司委任書及授權(quán)書等證明香記公司在澳門生產(chǎn)、銷售盲公餅的情況。法院認為：我國商標法實行的是注冊主義，即只有注冊商標才能取得商標專用權(quán)，內(nèi)地和澳門屬于不同的法域，香記公司在內(nèi)地不享有“盲公”商標的使用權(quán)。在合記公司擁有“盲公”注冊商標，且香記公司的使用行為可能誤導(dǎo)公眾的情況下，香記公司投資人在澳門使用的商品名稱和標識，不能在內(nèi)地使用，更不能當然地構(gòu)成合法的權(quán)利。

　　2、商標的通用名稱

　　根據(jù)《商標法》第五十九條的規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用?！鄙唐吠ㄓ妹Q是指為國家或某一行業(yè)中所共用的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂，其源于社會的約定俗成，主要用來區(qū)別不同種類的商品。

　　同樣，以“肓公餅”為例，香記公司認為：肓公餅系商品名稱，香記公司有權(quán)使用該名稱。法院認為：禁止別人未經(jīng)許可使用，有利于保持產(chǎn)品的特點和文化傳統(tǒng)，使得產(chǎn)品做大做強，消費者也能真正品嘗到產(chǎn)品的風味和背后的文化；相反，如果允許其他廠家生產(chǎn)制造“肓公餅”，一方面權(quán)利人的權(quán)益受到損害，另一方面也可能切斷了該產(chǎn)品所承載的歷史、傳統(tǒng)和文化，破壞了已有的市場秩序。因此，在未有證據(jù)證明該等食品已經(jīng)成為商品名稱的前提下，主張該食品為通用名稱很難得到法院的支持。

　　司法實踐中明確以全國通用為原則，以特定情形下的通用為例外，例外主要包括:一是由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因，相關(guān)市場較為固定，只要在相關(guān)市場內(nèi)通用即可以認定為通用名稱，這主要是一些地方土特產(chǎn)。二是僅在相關(guān)市場中的部分區(qū)域，防止申請人為謀取不正當利益將部分區(qū)域內(nèi)通用的商品名稱申請注冊為商標，從而妨礙其他同業(yè)經(jīng)營者正當使用的情形。

　　在司法實踐中，如果申請了通用名稱，即使注冊也難逃被撤銷注冊商標的命運。四川省宜賓杞酒廠注冊的第683437號“杞”商標，1995年8月21日，國家工商行政管理局商標評審委員會經(jīng)評審作出終局裁定，認為：“杞”為植物名，一指“枸杞”，另一指“杞柳”，但該字用在滋補酒上，只能使消費者想到“枸杞”而不是“杞柳”；一般消費者也不會了解到被申請人用“杞”作商標，實則是因廠旁遍生杞柳之故。所以，用“杞”作商標，直接表示了本商品的主要原料（主要原料不指含成分的多寡，而指起主要作用的原料）。據(jù)此，國家工商行政管理局商標評審委員會撤銷“杞”字商標的決定。

　　二、食品企業(yè)關(guān)于包裝所產(chǎn)生的法律問題

　　在食品企業(yè)中，外包裝、裝潢產(chǎn)生的法律問題和爭議是最多的。主要的爭議集中在：

　　1、商品經(jīng)營者在自己的店面、廣告牌、商品標簽、包裝袋等處使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢等引起的糾紛

《反不正當競爭法》第六條：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識。

　　如在著名的罐裝飲料王老吉外包裝糾紛中，雖然糾紛本身肇始于雙方之間曾經(jīng)存在的商標許可使用關(guān)系，但在解決包裝裝潢的權(quán)益歸屬這一本案中的核心法律問題時，仍需回歸到反不正當競爭法關(guān)于特有包裝裝潢保護制度的法律規(guī)定本身。

　　所謂知名商品的特有包裝裝潢，是指知名商品之上具有區(qū)別商品來源的顯著特征的包裝裝潢形式。在確定特有包裝裝潢的權(quán)益歸屬時，既要在遵循誠實信用原則的前提下鼓勵誠實勞動，也應(yīng)當尊重消費者基于包裝裝潢本身具有的顯著特征，而客觀形成的對商品來源指向關(guān)系的認知。

　　2、在字號、外包裝等處擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）

　　根據(jù)《反不正當競爭法》第六條（二），擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）認定為不正當競爭行為。

　　3、食品外包裝的肖像權(quán)問題

　　產(chǎn)品包裝上的插圖、人物形象以及以書面形式呈現(xiàn)的食譜等會涉及到著作權(quán)，甚至是肖像權(quán)的保護問題。如“真功夫”案件中就涉及到李小龍的肖像權(quán)的使用問題。

　　真功夫首款形象圖標為一個身著黑黃連體衣的短發(fā)男性人物，下方同時配有“真功夫”三字。李小龍之女李香凝擔任法定代表人的美國李小龍公司要求真功夫立即停止使用李小龍形象，并請求判賠經(jīng)濟損失2.1億元，以及維權(quán)合理開支8.8萬元，同時在媒體連續(xù)90日公告澄清。

　　4、外包裝與著作權(quán)的法律問題

　　根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二條：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。

　　在洪福遠、鄧春香與貴州五福坊食品有限公司著作權(quán)侵權(quán)案件中，法院認為，原告洪福遠創(chuàng)作的《和諧共生十二》畫作屬于傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的衍生作品，是對傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的傳承與創(chuàng)新，符合《著作權(quán)法》保護的作品特征，在洪福遠具有獨創(chuàng)性的范圍內(nèi)受著作權(quán)法的保護。在五福坊公司生產(chǎn)、銷售涉案產(chǎn)品之前，洪福遠即發(fā)表了涉案《和諧共生十二》作品，五福坊公司有機會接觸到原告的作品。據(jù)此，可以認定五福坊公司在生產(chǎn)、銷售涉案產(chǎn)品包裝禮盒和產(chǎn)品手冊中部分使用原告的作品，侵犯了原告對涉案繪畫美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)。

　　三、民事侵權(quán)賠償

　　以匯源果汁案為例，匯源公司核定使用商品為第32類，主要是果汁和果汁飲料等。經(jīng)過大量使用和宣傳，具有較高的市場聲譽，并經(jīng)國家工商管理總局商標局認定為馳名商標。侵權(quán)人某公司在其生產(chǎn)銷售的三種水果罐頭商品上使用與匯源果汁相近似的商標。本案中，匯源公司請求之一為賠償經(jīng)濟損失及合理費用1億元。

　　最高人民法院審理認為，在確定商標侵權(quán)損害賠償責任時，應(yīng)綜合考慮案涉商標的知名度、侵權(quán)產(chǎn)品的類型與產(chǎn)量、侵權(quán)人的主觀惡意、侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售范圍以及相關(guān)公眾造成實際混淆的后果等因素。一審法院酌定賠償額僅考慮了水果罐頭的生產(chǎn)和銷售量，而沒有考慮某公司還生產(chǎn)冰糖山藥罐頭和八寶粥等兩種侵權(quán)產(chǎn)品，且某公司在主觀上具有攀附匯源公司涉案商標聲譽的意圖，客觀上易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或誤認，違反了誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，其行為構(gòu)成對匯源公司的不正當競爭。根據(jù)匯源公司所提交的某公司銷售額以及獲利情況的/證據(jù)，酌定某公司賠償匯源公司經(jīng)濟損失1000萬元。

　　法律規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)案件中，侵權(quán)損害賠償方法當事人可以采用權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的獲利、許可使用費、法定賠償?shù)姆绞教岢鼍唧w的賠償方法。原告可以針對同一行為同時提出多種計算方法，也可以針對不同行為分別計算。同時，當事人在舉證時既可以證明具體金額，也可以證明一個合理區(qū)間。對于侵權(quán)人獲利的確定，一般以營業(yè)利潤為準，但對于以侵權(quán)為常業(yè)的被告，也可以根據(jù)其銷售利潤確定。

　　司法實踐中“維權(quán)成本高，侵權(quán)代價低”系當前我國知識產(chǎn)權(quán)保護中的突出問題。為加強知識產(chǎn)權(quán)保護，《產(chǎn)權(quán)意見》明確要求：“加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度，提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償上限，探索建立對專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，對情節(jié)嚴重的惡意侵權(quán)行為實施懲罰性賠償，并由侵權(quán)人承擔權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)成本?！苯陙恚罡呷嗣穹ㄔ阂餐ㄟ^制定司法解釋、規(guī)范性文件、發(fā)布指導(dǎo)性案例、典型案例等形式，不斷倡導(dǎo)采用裁量性賠償、合理開支單獨計算等方式提高商標侵權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)案件賠償數(shù)額。在匯源果汁案中，人民法院在現(xiàn)行法律中并未規(guī)定懲罰性賠償制度的情況下，采用裁量性賠償方法，加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰力度，對于處理同類案件具有典型指引價值。

　　2020年4月21日，北京市高級人民法院發(fā)布《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴省?。根?jù)目前法律規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)類案件中懲罰性賠償?shù)倪m用僅限于侵害商標權(quán)糾紛以及侵害商業(yè)秘密糾紛。根據(jù)《商標法》第六十三條的規(guī)定，對惡意侵犯商標專用權(quán)情節(jié)嚴重的，可以在按照權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的獲利、許可使用費確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。但何種情形構(gòu)成惡意，缺乏更細化的規(guī)定，而《指導(dǎo)意見》

　　中列舉的情形對于權(quán)利人在案件中主張懲罰性賠償提供了更明確的指引。

　　四、追究刑事責任

　　目前我國的食品領(lǐng)域基本實現(xiàn)了立體式保護?！缎谭ā贰懂a(chǎn)品質(zhì)量法》《商標法》《反不正當競爭法》《食品衛(wèi)生法》等法律法規(guī)，從不同角度對消費者及權(quán)利人進行了保護。

　　常見的刑事罪名有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪。實踐中，上述罪名往往存在交叉競合的情況，從而發(fā)生認定困難，并導(dǎo)致處理上的分歧。因此，準確定罪是刑事案件的首要關(guān)鍵。筆者認為可以從下列幾個方面進行判斷。

　　1、涉案商品是否合格

　　生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件之一是涉案商品的“偽劣”，即刑法規(guī)定的“摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。實踐中普通存在“假而不劣”的情況。

　　以酒類為例，若犯罪分子將低檔白酒灌入高檔白酒酒瓶，冒充高檔白酒銷售，但低檔白酒本身符合白酒國家標準，是合格產(chǎn)品，這種情況下就不應(yīng)認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。若犯罪分子用酒精、香料、色素等自行勾兌酒液灌入酒瓶，勾兌酒液本身不符國家標準，那么就有可能認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

　　判斷酒類是否“偽劣”的標準通常是各酒類所對應(yīng)的國家標準。例如洋酒類別中白蘭地的國家標準為GB/T11856-2008、威士忌的國家標準為GB/T11857-2008、伏特加的國家標準為GB/T11858-2008；葡萄酒類別中葡萄酒的國家標準為GB15037-2006，山葡萄酒的國家標準為GB/T27586-2011、冰葡萄酒的國家標準為GB/T25504-2010；白酒根據(jù)香型不同也有各自對應(yīng)標準，濃香型白酒（五糧液、瀘州老窖）的標準為GB/T10781.1-2006；醬香型白酒（茅臺、郎酒）的標準為GB/T26760-2011，此外還有清香型、特香型、米香型等。涉案酒類若未達到相應(yīng)國家標準，通?？烧J定為“偽劣”。

　　2、處罰的輕重和對罪名的影響

　　《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件若干問題的解釋》第十條規(guī)定“實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這是處理此類情況的一般規(guī)則。    生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊商標罪這兩個罪名的量刑比較，從法條上就可以看出，涉案金額不同時量刑處罰會出現(xiàn)差異。比如，如果涉案金額在五萬元以上不滿二十萬元，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪最高可以判2年有期徒刑，但假冒注冊商標罪最高就可以判到3年，這時假冒注冊商標罪就重于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)按照假冒注冊商標罪定罪；但如果涉案金額很大，比如涉案金額在五十萬元以上，假冒注冊商標罪最高刑期也只是7年有期徒刑，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪最高甚至可以判處無期徒刑，這時生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪就要明顯重于假冒注冊商標罪，應(yīng)按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪。

　　3、具體情節(jié)對罪名的影響

　　假冒注冊商標罪的重點在于假冒商標，即未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標。銷售假冒注冊商標的商品罪的重點在于銷售假冒商標的商品。實踐中往往出現(xiàn)這種情況，行為人既假冒他人注冊的商標，又銷售這些假冒注冊商標的商品。對于這種情況，應(yīng)依照主行為吸收從行為的原則處理，即在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標的假冒注冊商標的行為吸收銷售這些假冒注冊商標的商品的行為，以假冒注冊商標罪處罰。如果行為人既假冒某注冊商標又銷售其他的假冒注冊商標的商品，其行為已經(jīng)獨立地構(gòu)成不同的罪名，行為人實際上分別實施了假冒注冊商標和銷售假冒注冊商標的商品兩種犯罪行為，應(yīng)當分別認定為假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，實現(xiàn)數(shù)罪并罰。

　　4、不同罪名對案值的認定標準

　　生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的案值是按照銷售金額和貨值金額來認定的。根據(jù)《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件若干問題的解釋》

　　第2條之規(guī)定，“銷售金額”，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入；貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價格計算。

　　假冒注冊商標罪的案值是按照銷售金額和非法經(jīng)營金額來認定的。根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件若干問題的解釋》第9條、第10條之規(guī)定，“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入?！胺欠ń?jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。

　　綜上，食品企業(yè)應(yīng)當注意到保護自己知識產(chǎn)權(quán)的重要性，并建立一套完整的適合自己企業(yè)的保護模式，從而在市場競爭提高品牌競爭力，防止他人假冒和侵犯，讓企業(yè)在法律的保護中健康成長。

文 / 劉 蕾 北京市康達律師事務(wù)所